בחינת מעמדם של המקרקעין כ"נכס נפקד" והסדרת הזכויות בנכס בין הצדדים

השופט א' רובינשטיין:

א.        ערעורים על פסקי דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בת"א 577/95 (סגן הנשיא זועבי) מיום 22.4.02, ובת"א 1075/02 (השופט אברהם) מיום 10.12.03. הערעורים נשמעו כאחד.

אלה תולדות

ב.        למנוח עודה סעיד אבו חאטום היו שלושה בנים: סעיד, גלאב ואסעד (להלן המשיב והמשיבים 3-2 בהתאמה). המשיב, הבכור מבין השלושה, התגורר בירדן משנת 1948; המשיבים 3-2 התגוררו בישראל. בשנת 1969 הגיע המשיב לראשונה לביקור בישראל, ולאחריו שב לירדן.

           למנוח היו קרקעות, בהיקף של עשרות דונמים, באדמות יפיע (להלן המקרקעין). בראשית שנת 1958 העביר המנוח לשניים מבניו, הם המשיבים 3-2, את הקרקעות שבבעלותו. לצורך כך חתם ביום 7.3.58 על יפוי כוח בלשון הערבית. בסמוך לכך (26.3.58) חתמו המשיבים 3-2 על תצהיר בערבית בפני בית הדין הכנסייתי האורתודוקסי בנצרת, שזו לשונו בתרגום:

"אנו החתומים מטה אסעד עודה סעיד אבו חאטום וגאלב עודה סעיד אבו חאטום מהכפר יפיע, מודים ומאשרים בהתאם לזה שאמא שלנו סלמא סולימאן אבו חאטום שילמה (1/3) שליש מהמחיר אשר שלמנו אותו לאבינו עודה סעיד אבו חאטום, וזאת תמורת חתימת אבינו על יפוי כח מתאריך 7.3.58 תחת המספר 116/9 אצל הנוטריון הציבורי בנצרת ואשר לפיו מכר לנו אבינו את האדמות והנכסים המפורטים ביפוי הכח הנ"ל.

ותמורת (1/3) המחיר הנ"ל ואשר קבלנו מאמנו, מודים ומאשרים שהשליש הנכסים והקרקעות והאדמות המפורטים ביפוי הכח הנ"ל, הינו לאחינו סעיד עודה  סעיד אבו חאטום.

ואנו מתחייבים למסור לו את חלקו השליש של האדמות והקרקעות והנכסים הנ"ל ולרשום את השליש הנ"ל על שמו כאשר ידרוש מאתנו זאת, היות והשליש הזה לא שייך לנו ואינו רכושנו, וכי אם הינו רכושו של אחינו סעיד עודה אבו חאטום.

וקבלתנו את השליש הזה בתקופה הנוכחית וחזקתנו בו  הינה במקום אחינו הנ"ל ולטובתו, וכאשר יבקש מאתנו לקבל את חלקו הנ"ל ולהעבירו על שמו או לרשמו בשמו, אנו מתחייבים להתחשבן איתו על שליש ההכנסה של הנכסים והאדמות והקרקעות  הנ"ל ולשלם לו שליש זה"

           ביום 15.2.73 נרשם מלוא הזכויות במקרקעי המנוח על שם המשיבים 3-2 בלשכת רישום המקרקעין.

           בשנת 1995 הגיש המשיב תביעה לבית המשפט המחוזי בנצרת (ת"א 577/95) בדרישה לקבל לידיו שליש מהמקרקעין, בטענה שהוא בעליהם והם הוחזקו בעבורו בנאמנות כדי שחלקו לא יוכרז כ"נכס נפקד", על פי חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 (להלן חוק נכסי נפקדים). המשיבים 3-2 טענו כי אין למשיב זכויות במקרקעין, וכי בהתחשב בכך ששילמו בעבור המקרקעין את התמורה במלואה, נשמטת טענת הנאמנות. מכל מקום, כך נטען, המשיב הוא בבחינת נפקד.

ג.        בית המשפט המחוזי קיבל ביום 10.11.98 את תביעת המשיב (להלן פסק הדין הראשון), וקבע כי המשיבים 3-2 החזיקו בנאמנות בשליש מהמקרקעין, ויוצרי הנאמנות הם אביהם ואמם. נקבע כי התצהיר מהוה הודאה ברורה של המשיבים 3-2, ששליש מהחלקות נשוא הדיון נמסר להם על-ידי אביהם המנוח כנאמנים, ונהיר כי  התחייבו למסור שליש למשיב כשידרוש זאת. זאת ועוד, בית המשפט קיבל את גירסתו של המשיב כי לאורך השנים שלחו לו שני אחיו כספים בגין חלקו בהכנסות שהתקבלו מיבול האדמה. וכך, בין היתר, נקבע:

"אני למד על התנהגותם של הנתבעים (המשיבים 3-2 - א"ר)  במשך כל התקופה שהם כל פעם הביעו ובכל הזדמנות את נכונותם ורצונם למלא אחר מילוי זכותו של התובע (המשיב - א"ר), דהיינו בהיותם הנאמנים לו. ואם לא  היו נאמנים ונכונה הטענה שטענו בפני בתיק  זה שהם קנו מאביהם בתמורה מלאה ואין לאחיהם שום זכות, אין בפני ולא נתנו הסבר, במיוחד שהם לא העידו, מדוע הם חתמו על ת/1 (התצהיר - א"ר) ומדוע התנהגו והציעו לא פעם את ההצעה לתובע לשלם לו תמורת זכותו ... העובדה שכוונת הצדדים על הנאמנות לא הובעה במפורש, אינה משפיעה מאחר ודבר זה משתמע מהיחסים בין הצדדים ... ומהתנהגות הנתבעים (המשיבים 3-2 - א"ר), וכך הוכח בפני שלתובע יש זכויות שביושר." (עמ' 46-45 לפסק הדין הראשון).

עוד נקבע, כי נוכח סעיף 31 לחוק נכסי נפקדים, המייחד את האפוטרופוס כבעל דין לטענת נכס נפקד, ובשל העובדה כי האפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן האפוטרופוס) לא הוזמן על ידי מי מהצדדים, ולא הופנתה תשומת ליבו של בית המשפט לעניין זה, מצא בית המשפט לנכון לדחות את הטענה כי המשיב הוא נפקד. נאמר גם כי בהתחשב בכך שהמשיבים 3-2 החזיקו בקרקע בנאמנות, העובדה שהיחסים ביניהם כוננו לפני תחילת תוקפו של חוק הנאמנות, התשל"ט-1979, אינה שוללת קיומן של זכויות שביושר. טענת המשיבים 3-2 כי התביעה התיישנה נדחתה גם היא, מן הטעם שהחזקה בנכס כנאמן "לעולם היא חזקה עבור הנהנים, והנאמן לא יישמע בטענת התיישנות, שכן טענת ההתיישנות היא טענה לבעלות" (עמ' 51 לפסק הדין הראשון).

ד.        על פסק הדין הוגש ערעור לבית משפט זה (ע"א 8109/98). ביום 5.7.00 הוחלט (מפי הנשיא ברק השופטים דורנר ואנגלרד, ההחלטה נכתבה בידי השופט אנגלרד) לבקש את עמדת האפוטרופוס לנכסי נפקדים בשאלת מעמדם של המקרקעין כ"נכס נפקד". לאחר שנתקבלה חוות דעת האפוטרופוס, דחה בית המשפט את הערעור, בפסק דין מיום 28.11.00 (פ"ד נה(2)267), סמך בית המשפט, מפי השופט אנגלרד, סמך ידיו על מסקנותיו של בית המשפט המחוזי באשר לזכויות המשיב במקרקעין, אולם טעמיו היו שונים; בית המשפט סבר, כי אין הכרח להכריע בשאלה העקרונית של נאמנות פרטית, על כל היבטיה, לפני חקיקת חוק הנאמנות, וכי השאלה העומדת לדיון היא האם נוצר בין הצדדים יחס אובליגטורי, שעל-פיו זכאי המשיב לקבל מאת המשיבים 3-2 את חלקו במקרקעין. בית המשפט הגיע לכלל מסקנה, כי מהתנהגותם של בעלי הדין עולה כי "נוצרו יחסים חוזיים ישירים ביניהם. המשיב היה מודע להסכם וקיבל במסגרתו תשלומים בזמן מן הזמנים" (עמ' 276).

           באשר לסוגיית מעמד המקרקעין כ"נכס נפקד" נקבע כי "עניין זה קיבל תפנית עם הצטרפותו לדיון של האפוטרופוס לנכסי נפקדים. אחת השאלות המשפטיות היא אם זכותו החיובית של המשיב כלפי המערערים בנוגע לקרקע היא בבחינת 'נכס' כמשמעותו בחוק נכסי נפקדים. ביתר דיוק, השאלה בהקשר זה היא אם לפנינו 'זכות, ראויה או מוחזקת' כמשמעותה בסעיף 1(א) לחוק נכסי נפקדים" (עמ' 277). התיק הושב איפוא לבית המשפט המחוזי, לשם בחינת השאלה האם המקרקעין נשוא המחלוקת הם "נכס נפקד".

ה.        בגלגול הנוסף (להלן פסק הדין המשלים), קבע בית המשפט המחוזי ביום 22.4.02, כי כיוון שענייננו בנאמנות, צומחת הזכות בנכס כאשר הנהנה דורש כי תימסר לו החזקה בנכס, ולא מיום יצירת הנאמנות, שכן זכותו של הנהנה היא "זכות עתידית אובליגטורית" (עמ' 7 לפסק הדין המשלים). בנדון דידן, מאחר שהמשיב דרש את חלקו במקרקעין באביב 1995, עומדת לו זכותו בנכס ממועד זה, ולא מיום 26.3.58 - מועד יצירת הנאמנות. משאלה פני הדברים,  נקבע כי משנוצרה הזכות למשיב לאחר כניסתו לתוקף של חוק יישום חוזה השלום בין מדינת ישראל לבין הממלכה הירדנית ההאשמית התשנ"ה- 1995 (להלן חוק היישום), לא ניתן לקבוע כי מדובר בנכס נפקד; זאת נוכח הוראת סעיף 6(א) לחוק היישום הקובעת כי "על אף האמור בחוק נכסי נפקדים, התש"י- 1950, החל ביום ז' בכסלו התשנ"ה (10.11.94) (יום אשרורו וכניסתו לתוקף של חוזה השלום - א"ר) לא יהא נכס לנכס נפקד, בשל כך בלבד שבעל זכות בו היה אזרח או נתין של ירדן, או נמצא בירדן לאחר המועד האמור". זאת ועוד, נקבע כי נוכח הוראת סעיף 1(ב) לחוק נכסי נפקדים המשיב אינו נפקד, שכן לא היה בעל נכס בתקופה שבין 27.11.47 ועד 10.11.94.

ו.        בעוד התיק מתנהל בבית המשפט המחוזי, ושעה שכבר נקבע מועד למתן פסק הדין, הגישו המשיבים 3-2 בקשה לביטול פסק הדין הראשון, בטענה שהתצהיר משנת 1958 - עליו מיוסד פסק הדין - מזויף. הבקשה נדחתה על ידי סגן הנשיא זועבי ביום 11.4.02. נוכח החלטה זו, הגישו המשיבים 3-2 ביום 18.4.02, ארבעה ימים בטרם ניתן פסק דינו של סגן הנשיא זועבי, תביעה נפרדת (ת"א 1075/02) לביטול פסק הדין. המשיב הסכים לקבלת התביעה, ובתצהיר שהוגש על ידי המשיבים 3-2 אמר, כי נתברר לו עתה שהתצהיר מזויף. ביום 30.4.02 ביטל השופט אברהם את פסק הדין שניתן בת"א 577/95. האפוטרופוס עתר לביטולו של פסק הדין המבטל, ונוכח העובדה כי האפוטרופוס היה צד בת"א 577/95 (בגלגולו האחרון) -אך לא צורף כצד בהליך הביטול-בוטל פסק הדין המבטל. בהמשך נערך דיון בתביעה לגופה. האפוטרופוס ביקש לדחות את התביעה, שכן לשיטתו טענת הזיוף, שהועלתה לפתע, אינה אלא קנוניה בין האחים שמטרתה למנוע מהאפוטרופוס לקבל את חלקו של המשיב במקרקעין. ביום 10.12.03 נדחתה תביעת המשיבים 3-2. בית המשפט המחוזי (מפי השופט אברהם) ציין כי "עדותם של שני האחים, שלא נתמכה בכל ראיה אחרת, היא בבחינת עדות יחידה של בעל דין... ולא ראיתי כל טעם ראוי מדוע עליי לקבלה. אדרבא, העדות, כמו כל הסיפור שהובא בפניי, מוליכים אותי לדחות בשתי ידיים את גירסתם של התובעים (המשיבים 3-2 א"ר), וטעמיי לכך- רבים..."(עמ' 3 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי הביע תמיהתו על שטענת הזיוף צצה אך בשלב זה, בעוד בתיק העיקרי (ת"א 577/95) הסתתרו המשיבים 3-2 מאחורי טענות משפטיות של נפקדות והתיישנות. כן דחה בית המשפט מכל וכל את גירסתם כי עורך דינם דאז, עו"ד לידאוי, לא הציג בפניהם את התצהיר או כי לא ידעו את הכתוב בו. עוד צוין, כי עו"ד לידאוי הוזמן להעיד במשפט על ידי האפוטרופוס, אלא שבא כוח המשיבים 3-2 הודיע כי  עומדים הם על החיסיון שבין עורך-דין ללקוחו ביחס לכל דבר שהועבר בינם לבין עו"ד לידאוי. בעדותו מסר עו"ד לידאוי כי אין אמת בגרסת המשיבים 3-2 כפי שתוארה מעלה. לכך הצטרפה העובדה כי המשיבים 3-2 בחרו שלא להעיד את המשיב על מנת שיסביר מה נשתנה מאז הגיש את תביעתו.

          נקבע, אם כן, כי טענת המשיבים 3-2 בדבר זיוף לא הוכחה, וחזרתו של המשיב מתביעתו שנסמכה על התצהיר נבעה "מחששו, שמא עתה, אחר שצורף האפוטרופוס כבעל דין והדיון חזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיפסוק בשאלת הנפקדות, האדמות יעברו לאפוטרופוס, משמע ייצאו מידיו שלו, וממילא ייצאו מידי כל המשפחה... מכאן באה התביעה דכאן, מתוך חשש, שמא השופט זועבי יקבל את עמדת האפוטרופוס  בדבר הנפקדות" (עמ' 6). על פסק דין זה הוגש על-ידי המשיבים 3-2 ערעור (ע"א 1059/04) אשר נדון בצוותא חדא עם ערעור האפוטרופוס על פסק הדין המשלים בת"א 577/95 (ע"א 4630/02).